domingo, 16 de dezembro de 2012

Olá, hoje trago para vocês, um modelo de petição que é muito utilizado, a Defesa prévia para ação penal pelo crime de dirigir alcoolizado! Espero que gostem, qualquer dúvida e outras dicas postem nos comentários.

EXCELENTISSIMO DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA CRIMINAL DA COMARCA DE PETROLINA PERNAMBUCO.

Processo nº. 123456

MIGUEL REALE, já qualificado nos autos da Ação Penal em epígrafe, vem por conduta de seu advogado infra-assinado, mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência, consoante preceitua a Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso LXVI, e art. 396-A do Código de Processo Penal, apresentar defesa prévia, nos termos a seguir:

DOS FATOS

O Denunciado foi apreendido por policiais Rodoviários durante abordagem efetuada no Posto da Polícia Rodoviária Federal, localizada na Serra da Santa, município de Petrolina/PE.

Consoante se infere dos presentes autos, o réu foi denunciado pelo Órgão Ministerial, pela suposta prática de “conduzir veículo automotor, na via, pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência”, regra insculpida no art. 306 da Lei 9.503/97.

DA AUSENCIA DE ELEMENTOS DO TIPO PENAL

De acordo com o que se vê nos autos, o Denunciado foi acusado pela prática do delito tipificado no art. 306 da Lei 9.503/97, com nova redação dada pela lei 11.705/08, o qual apresenta a seguinte redação:

“Art. 306 – conduzir veículo automotor, na via, pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência”.

Cumpre registrar que o dispositivo supra, exige a condução de veículo com concentração de álcool, ou seja, “estar sob a influência de álcool...”, e este é um requisito típico, exigindo necessariamente, uma direção anormal, que acarrete uma ofensa real ao bem jurídico tutelado que é a segurança viária, ou seja, a expressão supra exige a exteriorização de um fato (de um plus) que vai além da embriaguez, mas deriva dela (nexo de causalidade), não basta a embriaguez (o estar alcoolizado), impõe-se a comprovação de que o agente estava sob “a sua influência”, que se manifesta numa direção anormal (que coloca em risco concreto a segurança viária).

Logo, para que haja a ocorrência da infração supra, não basta que o condutor esteja conduzindo veículo automotor em via pública com concentração de álcool superior à permitida pela legislação, mas que a presença do álcool venha a influenciar na condução do veículo, ou seja, venha a interferir na forma de dirigir, a exemplo de ficar zigzagueando na pista, ou seja, deve haver o binômio: conduto anormal (bêbado) + condução anormal (que coloca em risco concreto a segurança viária), o que não ocorreu.

No direito penal é inconcebível a existência de um crime sem que haja lesividade ao bem juridicamente tutelado. Assim, o crime descrito no art. 306 da lei 9.503/97 que tem por tutela a segurança viária, para a sua configuração deve haver perigo real. Não há como admitir que venha criminalizar condutas meramente de perigo abstrato, uma vez que a Constituição Federal em seu art. 90, I exige um mínimo de potencial ofensivo para uma punição.

O perigo abstrato tem validade e eficácia somente no campo administrativo, eis uma das diferenças entre infração administrativa e penal. Conceber receptividade ao quanto versado pelo legislador, seria o mesmo que dar guarida ao direito penal do inimigo, do ilustre Gunter Jakobs, desmerecendo todas as garantias mínimas do direito penal.

Essa interpretação vem sendo adotada em face da influência do álcool ser muito variável, conforme as características pessoais de cada indivíduo, tais como: peso, altura, sexo, ter ingerido alimento antes ou durante o consumo da bebida, enfim, existem um conjunto de fatores, consoante se infere em pesquisas realizadas e contidas em “Barquim Sanz, J e Luna del Castilho, J Dios, Segurad em la conduccion, em Delicuencia em matéria de tráfico y segurad vial, CooordenaçãodeMorillos Cueva, Madrid Dykinson, 2007, p. 439 e ss”, e também de outras literaturas médicas como assevera Mario Machado, que conduz um estudo de que uma pessoa pode estar com a dosagem superior a 6 (seis) decigramas de álcool por litro de sangue e não estar embriagada, dirigir perfeitamente. Por outro lado, uma pessoa, mesmo estando com a dosagem inferior a 6 (seis) decigramas, poderá estar embriagada e sem condições de dirigir.

Diante disso, nem sempre dirigir com concentração de álcool superior ao permitido pela legislação, significa conduzir anormalmente, devendo ser aplicado o princípio da razoabilidade, posto que se formos aplicar a letra seca da lei, uma pessoa que ingere 02 bombons com licor estará com concentração de álcool acima da permitida pelo art. 306, e tal fato não implicará numa conduta potencialmente lesiva à coletividade.

No entanto, pela letra fria da lei cometeria um ilícito. No mesmo diapasão, a maioria das pessoas que ingere 1 lata de cerveja, não produz nenhum efeito perturbador em sua conduta, pelo que não basta, assim, constatar a embriaguez (quer por exame de sangue ou por bafômetro), mas sobretudo, verificar se a forma como o condutor dirigia o veículo era normal ou anormal.

Não restam dúvidas, que para a caracterização da infração do art. 306 da Lei 9.503/97, exige-se assim, não somente a condição de embriaguez, mas sobretudo, a comprovação de uma direção anormal que espelhe um perigo concreto indeterminado.

No caso em tela, o Denunciado foi abordado não por estar dirigindo de forma anormal, mas em simples procedimento de rotina, como assevera o próprio boletim de ocorrência, às fls. 21/22, e no auto de prisão em flagrante de fls. 15/16. Sendo assim, o que ensejou a autuação não foi o fato de “estar sob a influência” de álcool, mas tão somente, pelo fato de num procedimento de rotina da PRF e após realização de teste do bafômetro ter sido constatada presença de álcool superior à permitida na legislação.

Contudo, tal concentração não teve o condão de influenciar na condução da direção, posto que o motivador da abordagem dos policiais rodoviários não foi a forma de dirigir, mas um procedimento de rotina, conforme se infere no próprio boletim de ocorrência.

E, corroborando com a tese esboçada, pode-se verificar que no Termo de Constatação de Embriaguez, às fls. 25, preenchido pelos policiais rodoviários, a maioria das respostas referentes aos sinais e sintomas observados no Condutor, leva-nos à conclusão de que o Denunciado não estava embriagado, posto que, sabia aonde estava, a data, hora e endereço; não apresentava dificuldade no equilíbrio, nem fala alterada; não se mostrava agressivo, arrogante, exaltado, irônico e nem falante; não apresentava sinais de vômito, soluços e nem desordem nas vestes. Enfim, não apresentava os elementos configuradores de embriaguez.

Diante do Denunciado não apresentar elementos configuradores de estar “sob influência do álcool”, por lógica conseqüência, ausente se mostra um dos elementos do tipo penal, mostrando-se dessa forma atípica a conduta, o que deve levar o Douto julgador a absolvição do Denunciado.

Ademais, o Denunciado é um profissional da área de saúde, tem seu consultório estabelecido nesta cidade, é uma pessoa idônea e não iria conduzir veículo de modo a expor a sua vida e a de outrem a perigo.

A quantidade de álcool ingerida pelo Denunciado não afetou seus sentidos, e por estar consciente da sua aptidão para dirigir, em momento algum se recusou a fazer o teste do bafômetro, até porque, consoante se verifica no seu depoimento de fls. 10, o Denunciado ingeriu cerca de 10 cervejas juntamente com várias outras pessoas, o que implica em afirmar, o que certamente, jamais poderia configurar um quadro de embriaguez, sobretudo, no caso específico, em que o Denunciado parou de beber as 17h30min, tendo dormido até 20h00min, consoante se infere no mesmo depoimento.

Ademais, a inserção do Denunciado no art. 306 da Lei nº 9.503/97 é indevida, haja vista que, o Direito Penal Pátrio é fundado em bases constitucionais, sendo dotado de uma série de garantias, dentre elas está o da ofensividade, que consiste em exigir em todo crime uma ofensa (concreta) ao bem jurídico protegido.

Sendo assim, no caso em apreço, somente se tivesse havido direção anormal, poderia se falar em ofensa a bem jurídico (segurança viária). Não havendo essa ofensa, não há que se falar em crime e, por conseguinte, não há como o Denunciado ser incurso no crime tipificado no art. 306 da Lei 9.503/97.

Ante ao exposto, verificada a ausência de elementos configuradores do tipo penal, atípica se torna a conduta, e por conseqüência lógica deve ser reconhecido por esse Juízo a absolvição do Denunciado.

DA COAÇÃO ILEGAL

Por fim, apesar de não ter se recusado a fazer o exame do bafômetro, por estar apto a dirigir, o Denunciado insurge-se com a forma pelo qual fora obtida a única prova que supostamente representa a materialidade do delito, haja vista que, fora coagido pela autoridade policial a fazer uso do etílômetro, equipamento de medição popularmente conhecido por bafômetro.

Como é de sabença, nossa Carta Federal, em seu artigo 5º, inciso LXIII, veda a produção de provas contra si mesmo, e o inciso VI do mesmo artigo expurga qualquer prova obtida por meio ilícito.

Dada a situação de que a autoridade que fez a abordagem, por exercer o poder de coação do Estado, provoca nas pessoas que aborda sentimentos diversos, como respeito, submissão e sobretudo medo, o Réu, mesmo não se considerando embriagado, agindo de forma coerente com as reações de um homem médio, sentiu-se coagido a fazer o teste que foi proposto pelo Policial, de forma que não lhe foi dada a escolha de realizar ou não o referido exame.

A coação ao teste de alcoolemia fere princípios constitucionais garantidores dos direitos fundamentais, dentre eles, o da presunção da inocência (CF, art. 5.°, LVII). Aliás, sobre esse tema Antônio Magalhães Gomes Filho adverte que:

“A garantia constitucional não se revela somente no momento da decisão, como expressão da máxima do in dubio pro reo, mas se impõe igualmente como regra de tratamento do suspeito, indiciado ou acusado, que antes da condenação não pode sofrer qualquer equiparação ao culpado; e, sobretudo, indica a necessidade de se assegurar, no âmbito da justiça criminal, a igualdade do cidadão no confronto com o poder punitivo, através do processo 'justo”

Ainda que a possibilidade de exercício do direito de defesa habitualmente diga respeito ao processo penal e à imputação judicial, resulta evidente que desdobra sua eficácia também no momento da detenção, posto que existem possibilidades de chegar a imputação judicial do delito através da prova colhida na fase policial.

No caso sob enfoque, a autoridade policial não alertou ao condutor que ele não estava obrigado a se submeter a tal teste. Ademais, como bem demonstrado acima, não paira dúvidas quando a arbitrariedade cometida pela autoridade competente, ao constranger o condutor do veículo a se submeter a esse tipo de procedimento, o que é vedado pelo art. 5º, inciso II da Constituição Federal de 1988.

Ademais, no Código Brasileiro de Trânsito não há comando legal determinando que o infrator esteja obrigado a abrir sua boca e permitir que se introduza nela – ou ele próprio o faça – qualquer instrumento destinado a medir-lhe teor alcoólico.

Por estes motivos a prova é considerada nula e fulminada esta os seus consectários jurídicos.

É de salutar importância frisar, que a lei 11.705/08 é considerada inconstitucional por contrariar princípios inseridos nos dispositivos das garantias e direitos fundamentais, que está elevada a categoria de cláusulas pétreas.

Tanto é verdade que há vozes doutrinárias que desde os idos do projeto de lei nº. 206/2006 se posicionaram contra à sua aprovação, a exemplo, do Prof. Dr. Antonio Magalhães Gomes Filho, que ao tecer comentários a respeito do PL enfatizou: “Também é totalmente inconstitucional o PL 206/06, que pode até ter vigência, mas jamais será válido”.[1]

Tramita perante o Supremo Tribunal Federal a AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE nº. 4.103/08 que visa a declaração de inconstitucionalidade da malsinada legislação.

Chancelar de legalidade o ato que ora se combate é voltar as hastes do regime ditatorial, tendo o ministro Celso de Melo, inclusive, se pronunciado a respeito, assim se manifestando:

Já não mais prevalece, em nosso sistema de direito positivo, a regra, que, em dado momento histórico do processo político brasileiro (Estado Novo), criou, para o réu, com a falta de pudor que caracteriza os regimes autoritários, a obrigação de o acusado provar a sua própria inocência (Decreto-lei n.º 88, de 20/12/37, art. 20, n.º 5). Precedentes." (HC 83.947/AM, Rel. Min. CELSO DE MELLO)".

DOS PEDIDOS

Por todo o exposto vem o réu requerer:

1 – Seja absolvido o Réu em face da ausência de elementos do tipo penal, tornando atípica a conduta;

2 - Requer apresentar maiores detalhes de sua contrariedade, em momento oportuno.

Nestes termos, espera deferimento.

Ananindeua-Pa, 17 de outubro de 2012.

WALDERNUM

ACADÊMICO DE DIREITO

http://advogadoleonardocastro.wordpress.com/2010/10/18/pratica-penal-%E2%80%93-fase-processual-%E2%80%93-resposta-a-acusacao-07/

PRÁTICA PENAL – FASE PROCESSUAL – RESPOSTA À ACUSAÇÃO (07)

Publicado por Leonardo Castro em 18/10/2010

Autoria: Ana Laura Nobre Vilela / Leonardo Castro.

Resposta à Acusação

Fundamento: artigo 396 do Código de Processo Penal.

Conceito: Trata-se de peça típica da defesa, na qual deverá o acusado argüir preliminares e alegar tudo mais que interesse à sua defesa ou lhe favoreça neste sentido, sendo-lhe ainda possível oferecer documentos, justificações, especificar provas pretendidas (tais como produção de laudos e exibição de documentos que por quaisquer motivos não possam ser juntados neste momento). É este o momento próprio para que sejam arroladas testemunhas até o máximo de oito. Caso não se proceda desta forma, ocorrerá preclusão consumativa, ficando o acusado sem a possibilidade de fazê-lo em outro momento processual.
Obs: Interessante citar que, caso o problema da prova cite outras pessoas que conheçam os fatos ou circunstâncias a ele relacionadas (tais como um álibi, por exemplo), o candidato deverá arrolar estas pessoas como testemunhas. Caso o problema não cite nomes específicos, o candidato deverá, sem inventar dados, demonstrar conhecimento arrolando testemunhas sem qualificá-las. Basta colocar, por exemplo: “Testemunha 01; Testemunha 02 e Testemunha 03” no espaço dedicado ao rol.

Prazo: Conforme preceitua o artigo 396 do CPP, o prazo será sempre de 10 (dias) contados a partir da citação.

Como identificá-la: O problema dirá sempre que a denúncia foi recebida e que o acusado foi citado para defender-se dos fatos a ele imputados na exordial.

Dica: Se o problema falar em citação editalícia, por se tratar de peça obrigatória, o prazo somente começará a fluir a partir do comparecimento do acusado ou de seu defensor.
Interessante frisar que atualmente se trata de peça obrigatória. Isso porque antes da Lei nº. 11.719/08, a intitulada “Defesa Prévia” ou “Defesa Preliminar” era facultativa, sendo apenas imprescindível que lhe fosse aberto o prazo para o oferecimento de tal peça.

Importante: Considerando o disposto no artigo 397 do Código de Processo Penal, vê-se que na resposta à acusação o pedido será de absolvição sumária, sendo elencados pelo legislador os seguintes motivos para que o magistrado entenda neste sentido: 1- a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato;2 – a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade; 3 – fato narrado evidentemente não constituir crime; 4 – extinção da a punibilidade do agente.

Atenção: a) Caso seja o caso de oferecimento de exceção (exceção de incompetência, exceção de suspeição), estas devem ser apresentadas seguindo-se o disposto nos artigos 95 a 112 do Código de Processo Penal, e não por meio de resposta à acusação. b) Analisando as situações de absolvição sumária, não nos parece ser adequado inserir entre os pedidos a extinção da punibilidade. Isso porque se trata de decisão declaratória, sem qualquer decisão de mérito que redunde em absolvição. Entretanto, caso se constate a existência desta tese no problema trazido pelo examinador, corre-se o risco de que seja este um dos tópicos do espelho. Desta forma, aconselhamos o candidato a proceder da seguinte forma: em primeiro lugar, deve-se debater o mérito e, somente após, a causa extintiva da punibilidade. Seguindo a mesma linha, quando da elaboração do pedido, o candidato deve primeiro pedir a absolvição sumária do réu e, alternativamente, seja declarada a extinção da punibilidade.

Comentários: Tendo em vista a ampla possibilidade de teses defensivas, bem como a argüição de preliminares, a possibilidade de ser cobrada esta peça processual em uma segunda fase é muito grande. Destaque-se, por oportuno, para quem faz estágio em escritórios que ainda oferecem a extinta “Defesa Prévia”, que esta não é a melhor técnica processual. Embora na prática os juízes recebam tal peça como sendo a peça ora analisada e o Ministério Público também atue neste sentido, isso somente se dá por razões de praxe processual, bem como por atendimento ao princípio da simetria das formas, segundo o qual os atos processuais os atos devem ser aproveitados sempre que alcancem os fins a que se destinam. Entretanto, com a reforma ocorrida em 2008, para fins de Exame de Ordem e demais concursos deve-se atentar para a forma técnica, sob pena de ver-se aniquilada a aprovação em razão de alguns décimos.

Resposta à Acusação – Problema

PROBLEMA

(EXAME DE ORDEM – OAB/CESPE – 2008.3) Alessandro, de 22 anos de idade, foi denunciado pelo Ministério Público como incurso nas penas previstas no art. 213, c/c art. 224, alínea b, do Código Penal, por crime praticado contra Geisa, de 20 anos de idade. Na peça acusatória, a conduta delitiva atribuída ao acusado foi narrada nos seguintes termos: “No mês de agosto de 2000, em dia não determinado, Alessandro dirigiu-se à residência de Geisa, ora vítima, para assistir, pela televisão, a um jogo de futebol. Naquela ocasião, aproveitando-se do fato de estar a sós com Geisa, o denunciado constrangeu-a a manter com ele conjunção carnal, fato que ocasionou a gravidez da vítima, atestada em laudo de exame de corpo de delito. Certo é que, embora não se tenha valido de violência real ou de grave ameaça para constranger a vítima a com ele manter conjunção carnal, o denunciando aproveitou-se do fato de Geisa ser incapaz de oferecer resistência aos seus propósitos libidinosos assim como de dar validamente o seu consentimento, visto que é deficiente mental, incapaz de reger a si mesma.” Nos autos, havia somente a peça inicial acusatória, os depoimentos prestados na fase do inquérito e a folha de antecedentes penais do acusado. O juiz da 2.ª Vara Criminal do Estado XX recebeu a denúncia e determinou a citação do réu para se defender no prazo legal, tendo sido a citação efetivada em 18/11/2008. Alessandro procurou, no mesmo dia, a ajuda de um profissional e outorgou-lhe procuração ad juditia com a finalidade específica de ver-se defendido na ação penal em apreço. Disse, então, a seu advogado que não sabia que a vítima era deficiente mental, que já a namorava havia algum tempo, que sua avó materna, Romilda, e sua mãe, Geralda, que moram com ele, sabiam do namoro e que todas as relações que manteve com a vítima eram consentidas. Disse, ainda, que nem a vítima nem a família dela quiseram dar ensejo à ação penal, tendo o promotor, segundo o réu, agido por conta própria. Por fim, Alessandro informou que não havia qualquer prova da debilidade mental da vítima. Questão: Em face da situação hipotética apresentada, redija, na qualidade de advogado(a) constituído(a) pelo acusado, a peça processual, privativa de advogado, pertinente à defesa de seu cliente. Em seu texto, não crie fatos novos, inclua a fundamentação legal e jurídica, explore as teses defensivas e date o documento no último dia do prazo para protocolo.

SOLUÇÃO – PEÇA COMENTADA

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA 2ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE________________.

Interessante comentar aqui que, pelo fato de constar no problema em que Vara foi recebida a denúncia, posso constar este dado no endereçamento. O mesmo não ocorreu com a Comarca, sendo assim, tal dado não pode ser inventado.

ALESSANDRO, já qualificado nos autos em epígrafe, que lhe move a Justiça Pública, por seu advogado que a esta subscreve (procuração anexa), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, dentro do prazo legal, oferecer

Sendo a primeira vez em que seu cliente se manifesta nos autos, necessário juntar instrumento de procuração – faça apenas menção ao documento.

RESPOSTA À ACUSAÇÃO

Com fulcro no artigo 396-A, pelos motivos de fato e de direito que passa a expor:

Não deixe de citar o artigo em que se fundamenta a peça. É um ponto relevante explorado pelo examinador. Vide espelho.

I – DOS FATOS:

Alessandro foi denunciado porque, em agosto de 2000 supostamente teria se dirigido à residência de Geisa e a constrangido a com ele manter conjunção carnal, resultando assim na gravidez da suposta vítima, conforme laudo de exame de corpo de delito. Narra ainda a exordial que, embora não se tenha se valido de violência real ou de grave ameaça para a prática do ato, o réu teria se aproveitado do fato de Geisa ser incapaz de oferecer resistência ao propósito criminoso, assim como de validamente consentir, por se tratar de deficiente mental, incapaz de reger a si mesma.

Lembre-se de não usar muito espaço para a narração dos fatos, já que este tópico não vale nota. Faça um pequeno resumo do que é narrado no problema atentando-se para aspectos relevantes a serem explorados quando da argumentação.

II – DO DIREITO:

Em primeiro lugar, na ordem de temas a serem tratados na peça processual, deve-se trabalhar com as preliminares.

Preliminarmente, há que se destacar a ilegitimidade do Ministério Público para a propositura da presente ação, tendo em vista a inexistência de manifestação dos genitores da vítima neste sentido.

Como se vê pelo artigo 225 do Código Penal, somente se procede mediante ação penal pública condicionada nos casos de hipossuficiência financeira da vítima e de seus genitores.

Trata-se, portanto, de ação penal pública condicionada à representação, sendo esta uma manifestação do ofendido ou de seu representante legal, no sentido de autorizar o Ministério Público a iniciar a ação penal. A representação é, nestes termos, uma condição de procedibilidade.

Sobre a imprescindibilidade da representação nos casos em que a lei a exige, interessante trazer à lume o entendimento jurisprudencial:

Indispensabilidade da representação: – STJ: “Representação. A ação penal, dependente de representação, reclama manifestação do ofendido para atuação do Ministério Público. Sem essa iniciativa, a ação penal nasce com vício insanável”. (RSTJ 104/436) – (MIRABETE – Código Penal Comentado – Editora Atlas – pg. 643)

[Grifo e Negrito Nosso]

Doutrina citada somente para demonstrar a tese com maior clareza. No entanto, como é sabido, é vedado levar qualquer material para a prova, exceto a legislação.

Diante de tal situação, há que se comentar que a representação é uma condição específica para este tipo de ação, sem a qual a ação penal se quer deveria ter sido ajuizada.

Nesses termos, o que se denota é a ocorrência de uma da causa de nulidade, sendo esta, de modo específico, prevista no artigo 564, III, a do Código de Processo Penal.

Após alegar as circunstâncias preliminares, alega-se a matéria de mérito, conforme feito a seguir:

No que diz respeito ao mérito, devemos nos atentar para o fato de que o réu desconhecia a alegada condição de tratar-se a vítima de débil mental, sendo este um dos requisitos previstos em lei para que se presuma a violência. Senão vejamos:

Art. 224 – Presume-se a violência, se a vítima:

[...]

b) é alienada ou débil mental, e o agente conhecia esta circunstância.

Não sendo a debilidade aparente, e portanto desconhecida pelo réu, os atos sexuais, nas circunstâncias em que foram praticados, deram-se de forma não criminosa por manifesta atipicidade.

Não bastassem tais circunstâncias, compulsando os autos, observa-se ainda a inexistência de Laudo Pericial comprovando a alegada debilidade mental, que aliás, não pode ser presumida.

III – DO PEDIDO:

Do mesmo modo em que existe ordem certa para as alegações, existe para o pedido. Em primeiro lugar, devemos elaborar os pedidos relacionados às preliminares, para só depois mencionar aqueles ligados ao mérito.

Diante do exposto, requer seja anulada “ab initio” a presente ação penal, com fulcro no artigo 564, inciso II do Código de Processo Penal, devendo exordial ser rejeitada com fulcro no artigo 395, inciso II do aludido Código. Não entendendo desta forma, requer seja o acusado absolvido sumariamente com espeque no artigo 397, inciso III do Código de Processo Penal. Entretanto, caso ainda não seja este o entendimento de Vossa Excelência, requer a realização de Exame Pericial, para que se verifique a higidez mental da suposta vítima e sejam ouvidas as testemunhas a seguir arroladas no decorrer da instrução:

Testemunha 1 – Romilda, qualificada à fl. __

Testemunha 2 – Geralda, qualificada à fl. __.

Neste caso somente citamos os nomes das testemunhas porque trazidos no problema. Não sendo citado nenhum nome na questão, não deixe de apresentar o rol, por ser esta a única oportunidade para a defesa proceder desta forma. Assim, caso não seja possível indicar os nomes na sua peça, aponte apenas “Testemunha 01 – ____” e demonstre seu conhecimento sobre a imprescindibilidade.

Nesses termos,

Pede deferimento.

Local, data.

Somente não foi citada a data a data de apresentação da peça porque no caso em tela não foi esclarecida a data de abertura do prazo, mas cuidado com este requisito. Aproveitamos para destacar que, caso o problema forneça o local, deve ser citado neste momento.

Advogado OAB nº.

Em nenhuma hipótese você pode se identificar, sob pena de ser anulada sua prova.

http://youtu.be/RZ7NckE0Xc8

Família pobre tem filhos tirados de casa e entregues para adoção

Pais não puderam se defender. Para juiz, se trata de uma quadrilha que atua para traficar crianças pobres no sertão da Bahia de forma planejada, profissional e habitual.

Uma família pobre tem os cinco filhos tirados de casa e entregues para a adoção. Tudo feito em tempo recorde, de um dia para o outro, e sem que os pais pudessem se defender. Mas na vizinhança e na escolinha da cidade, todos garantem que as crianças eram bem tratadas. A Justiça quer saber agora o que está por trás dessa história.

O cenário é a cidade de Monte Santo, no sertão da Bahia.

Silvânia Maria da Silva e Gerôncio de Brito Souza viviam assim. Ele, vendendo o dia de serviço pesado na enxada para não deixar faltar comida em casa.

“Todos os filhos meus que nasceram foi festa. Festa, caixa de foguete, galinha, carne assada, calabresa, tudo”, lembra ele.

Ela, cuidando da casa. “O pai dava atenção. Quando eu botei na escola, Gerôncio vinha buscar. Vinha às reuniões. Sempre comparecendo às reuniões”, conta ela.

Gerôncio e Silvânia estão separados, mas o apego aos filhos sempre foi reconhecido na vizinhança.

“Não tinha um dia que eles não viessem aqui na casa do pai. Não tinha um dia. Quando era assim, eles iam para a escola. Quando era meio-dia, chegava, corriam. Ele dava banho, botava perfume nos meninos”, detalha a vizinha Catarina da Mota Silva.

Os quatro avós também ajudavam, mas no dia 13 de maio do ano passado a história dessa família começou a mudar. A caçula, de 2 meses de idade, única menina dos cinco filhos, foi a primeira a ser levada, por ordem da Justiça de Monte Santo. Duas semanas depois, o sofrimento aumentou.

“Estava em casa, estava até lavando as roupas deles, de repente chegou esse carro. Eu pensei que era para trazer minha menina de volta”, relata Silvânia, emocionada.

Eram dois policiais e uma escrivã para cumprir nova ordem do juiz: levar os outros quatro meninos.

“O Ricardo correu lá por dentro, correu para a casa da mãe, lá ‘pra riba’”, conta a avó paterna, Maria Brito Souza.

“Meu filho mais velho chegou: 'mãe, me esconda. Me esconda que eu não quero ir, não'”, conta a mãe aos prantos.

“A rua toda ficou chocada naquela noite. Foi uma noite de terror”, reforça a avó.

“Ainda hoje eu não gosto de lembrar. Ainda hoje tenho sentimento por isso”, diz a vizinha.

“Os policiais disseram que, se nós impedíssemos, nós iríamos presos. Eu mais o pai. Que era ordem do juiz”, diz a mãe.

Os filhos de Gerôncio e Silvânia foram dados para quatro casais de São Paulo. Foi tudo feito com muita rapidez no fórum de Monte Santo. As famílias paulistas chegaram em um dia, foram ouvidas pelo juiz e, no dia seguinte, voltaram para São Paulo levando, com elas, as crianças. Os pais biológicos e a promotoria de Justiça não estavam na audiência. Por lei, sem a presença deles, o processo de adoção não pode sequer ser iniciado.

O juiz Vítor Manoel Xavier Bizerra, que assinou a guarda provisória das crianças, trabalha hoje na cidade de Barra. O Fantástico foi até lá. Esteve na casa onde ele mora e duas vezes no fórum. Nada do juiz. A equipe deixou um recado com a escrivã.

Fantástico: Você falou para ele que nós estávamos procurando ele? Que gostaríamos de conversar?

Magda Silvana Guedes (escrivã): Falei. Eu disse a ele que vocês vieram aqui com a proposta de entrevistá-lo.

Para retirar as crianças de Monte Santo, o juiz se baseou em relatórios que se contradizem. O conselho tutelar do município não encontrou irregularidades quando visitou a casa de Silvânia. Mas a assistente social da prefeitura registrou que os meninos em idade escolar faltavam às aulas. O Fantástico foi à escola onde eles estavam matriculados.

Fantástico: Os pais nunca deixaram de trazer?
Vanessa da Silva Souza (diretora da escola): Não. Eu nunca soube.
Fantástico: E vinham buscar direitinho?
Diretora: Eles sempre vinham buscar. Gerôncio, quando não vinha, era ela.

“Crianças quando são mal tratadas, geralmente têm mau comportamento. De agressividade, de viver chorando. E eles não aparentavam nada disso, não chegavam machucados, de jeito nenhum, porque eles eram bem cuidados”, aponta a diretora.

Desesperado, Gerôncio procurava o conselho tutelar para saber do paradeiro dos filhos. Nunca conseguiu uma notícia e acabou desacatando as conselheiras. Foi preso e passou três semanas na cadeia. Os pais dele tiveram que vender a casa para pagar a fiança de R$ 5 mil. Hoje moram de favor.

Fantástico: Eram muito apegados à senhora, os seus netos?
Avô: Mandava comprar pão, ele ia, o bichinho. Não gosto nem de me lembrar, viu?
Avó: Gosto muito deles.

Os quatro avós conviviam com as crianças, mas nenhum deles foi ouvido no processo.

“Tenho foto de todos eles no meu álbum”, afirma, emocionada, a avó materna, Perpétua Maria da Mota.

Carmem Topschall aparece em todos os processos como intermediária das adoções. Ela teria sido a pessoa que aproximou os casais paulistas das crianças de Monte Santo.

O Fantástico descobriu que Carmem mora em um sobrado em Pojuca, a 350 quilômetros de Monte Santo.

Fantástico: Um assunto particular. Preferia conversar aqui mesmo?
Carmem: Ah, não. Particular, vamos subir então.

Carmem tem três filhos adotados. Ela confirma que ajudou as famílias de São Paulo, mas nega que trabalhe conseguindo crianças pobres para casais que queiram adotar.

Carmem: Eu não fui intermediária.
Fantástico: Como que não foi se a senhora aparece no processo?
Carmem: Eu apareço no processo porque eu acompanhei o pessoal e levei e mostrei o caminho, mas eu não fui intermediária.

Já faz um ano e quatro meses.

O pai afirma que as crianças fazem falta, enquanto segura, emocionado, a roupa dos filhos. A mãe conta que nunca mais teve notícia delas.

Campinas, São Paulo. A equipe do Fantástico vai procurar os casais que, de acordo com os processos, conseguiram a guarda provisória das crianças. Dois dos cinco filhos de Silvânia e Gerôncio moram em uma casa. São os dois mais velhos. Segundo os vizinhos, a casa está sempre vazia. Partem para Indaiatuba, vizinha a Campinas. Lá, ficam os outros endereços das crianças.

O Fantástico toca o interfone e avisa que quer falar sobre uma criança adotada, mas desligam o telefone.

Em outra casa, ninguém atende. Mas a advogada que defende os interesses dos casais que estão com as crianças é encontrada.

“Houve o devido processo legal. Ninguém fez nada que não fosse pelo devido processo legal”, garante Lenora Steffen Panzetti.

O atual juiz de Monte Santo, Luiz Roberto Cappio, discorda, e ele tem uma lista de irregularidades que encontrou nos processos.

“Não houve determinação de estágio de convivência. Os pais biológicos não foram ouvidos”, diz ele.

Para ele, o caso dos filhos de Silvânia e Gerôncio é só um exemplo do que acontece em várias comunidades do sertão da Bahia.

Fantástico: Se trata de uma quadrilha que atua para traficar crianças pobres aqui no sertão da Bahia?
Juiz: Sim. De forma planejada e profissional, habitual.

A volta das crianças para Monte Santo é uma possibilidade que o juiz não descarta.

“Se eu entender que o retorno atende ao melhor interesse dessas crianças, eu farei”, declara o juiz.

“Mas essas crianças já passaram por um trauma da vida que elas levavam, da adaptação que elas tiveram e tirá-las novamente, será que realmente é o melhor para elas?”, questiona Lenora.

“Estou esperado por eles aqui”, diz a mãe, esperançosa.

http://youtu.be/RZ7NckE0Xc8

segunda-feira, 15 de outubro de 2012

PORTAL BOLETIM JURIDICO

Considerações sobre o regime de bens no Código Civil Brasileiro

1. INTRODUÇÃO

O regime de bens é tratado no Código Civil Brasileiro de 2002, precisamente, nos artigos 1.639 a 1.688. Corresponde, na prática, ao subtítulo I do Direito Patrimonial relativo ao Direito de Família, sendo que os demais subtítulos tratam do usufruto e da administração dos bens dos filhos menores, dos alimentos e, por fim, dos bens de família.
Interessante anotar a grande estabilidade da legislação citada, uma vez que, desde 2002, houve mudança apenas no inciso II do art. 1.641 (Lei nº 12.344/2010), fato raro num país em que as alterações legislativas ocorrem em velocidade acelerada.
É certo que nos tempos atuais a família já não tem mais o caráter patrimonialista que outrora prevaleceu. Hoje, a família é tida como o lugar propício para o desenvolvimento da dignidade humana, onde seus componentes podem praticar a solidariedade, o carinho e afetividade recíproca. Todavia, não podemos afirmar que esses interesses patrimoniais no seio familiar desapareceram em sua integralidade. Isso seria fechar os olhos à realidade humana. Na verdade, o que se deu foi o lançamento desses interesses a um campo secundário, mas nem por isso deixaram de existir.
É exatamente aqui que tem relevo e ganha destaque a discussão acerca do regime bens. Enquanto o casamento cumpre o fim a que se propõe inicialmente – relação mútua de carinho, companheirismo, fidelidade, compreensão - os cônjuges pouco se preocupam com as implicações financeiras daí decorrentes. Entretanto, quando o relacionamento não mais os interessa e se pretende um rompimento, surgem, aí, com bastante força, discussões financeiras no seio da família ^[01].
Essas discussões são perfeitamente normais e aceitáveis, fruto direto da natureza humana. A mãe desejará um bom lar e uma boa alimentação para a mantença da prole, ainda que à custa do pai. Este terá também os mesmos desejos. Mesmo que o casal não tenha filhos, cada um dos consortes desejará apossar-se do máximo de bens possíveis, tudo isso alimentado pelo sentimento de raiva, ciúmes e rancor os quais, em regra, permeiam o fim dos relacionamentos.

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A complexidade das relações humanas torna cada vez mais difícil a efetivação do Direito de Família. Pretendendo minimizar os efeitos maléficos que uma discussão do porte pode causar no âmbito familiar, considerando o bem-estar não só dos cônjuges, mas também da prole, é que se faz necessária a regulação do tema tal como ocorre no nosso Código Civil de 2002.

2. CONCEITO

Os regimes de bens constituem, na concepção de Caio Mário^[02], princípios jurídicos que disciplinam as relações econômicas entre os cônjuges enquanto perdura o casamento. São diretrizes que conduzem e regulam as relações pecuniárias que dizem respeito ao patrimônio dos cônjuges.
Sabe-se que o casamento apresenta efeitos jurídicos de duas ordens: uns de caráter pessoal, outros de caráter patrimonial. É com relação a este último aspecto que se encaixa a discussão sobre regime de bens, sendo imprescindível para a convivência financeiramente sadia dos consortes.

3. CLASSIFICAÇÃO

Pretende Caio Mário a classificação dos regimes de bens sob duas ópticas diferentes. A primeira quanto à sua origem, podendo ser estabelecido por lei ou por convenção entre as partes. Tem-se por certo que essas convenções sempre encontrarão limites legais, não sendo, pois, absolutas. Não podem, assim, atentar contra princípios da ordem pública, tal como ocorre com os contratos em geral.
Também deve ser ressaltado que o próprio CC/02 prevê hipóteses de separação compulsória de bens, não tendo os nubentes o poder de escolha do regime. São as hipóteses do art. 1.641. Neste caso, a própria legislação encarrega-se de estabelecer o regime de bens dos cônjuges. Também por efeito de lei determina-se que, em não havendo qualquer estipulação a respeito, ou sendo ela nula ou ineficaz, prevalece a comunhão parcial de bens.
A segunda classificação diz respeito ao objeto da estipulação. Quanto a esta hipótese, podem os patrimônios dos cônjuges se comunicarem ou não. Pode ser estipulada a comunicação total ou parcial, ficando livre às partes à determinação das diversas cláusulas, desde que não atentem contra os princípios da ordem pública e não contrariem a natureza e o fim do casamento.

4. MUTABILIDADE DO REGIME DE BENS

Inovou o CC/02 Pátrio quando inseriu no ordenamento jurídico a possibilidade da mutabilidade do regime de bens na constância do casamento. No regime anterior, como destaca Luiz Felipe Brasil Santos (Desembargador do TJRS), era terminantemente irrevogável o regime de bens acordado entre os cônjuges, ressalvada a hipótese do estrangeiro que se naturalizasse brasileiro, para o qual a Lei de Introdução ao Código Civil (LICC), em seu art. 7º, §5º, já guardava regramento especial.
Tal possibilidade era vedada na legislação anterior sob o fundamento de que possíveis pressões, por parte de um dos consortes, pudessem interferir no desejo real do outro companheiro quanto às disposições pecuniárias do casal. Assim, considerava-se a hipótese de um cônjuge convencer o outro a realizar uma mudança de regime de bens que fosse prejudicial ao seu próprio patrimônio. Ressalta-se a estranheza de se proporcionar aos cônjuges a livre iniciativa sobre o regime de bens quando da realização do casamento, mas, em momento posterior, se negar qualquer possibilidade de mudança desse regime, pois soavam-se bastante contraditórias as disposições comentadas ^[03].
É certo que o tema levantou, e ainda levanta, calorosas discussões no seio doutrinário. Autores Orlando Gomes e Carvalho Santos posicionam-se favoravelmente à medida, enquanto outros, a ex. de Sílvio Rodrigues e Caio Mário, não.
Discussões doutrinárias à parte, hoje o Código Civil, ressaltando a autonomia da vontade do casal, não traz mais essa vedação, sendo livre aos consortes, desde que preenchidos os requisitos legais, optar pela mudança de regime. O próprio art. 1.639, §3º, faz menção a alguns desses requisitos, são eles:
a)vontade de ambas as partes - não se admite a alteração unilateral do regime de bens;
b)pedido motivado e formalizado ao juiz – devem as partes submeterem-se ao crivo do Poder Judiciário que decidirá por sentença devidamente fundamentada considerando a conveniência da mudança e restringindo a possibilidade de fraudes;
c)sentença favorável do juiz;
d)ressalvados os direitos de terceiros.
Quanto à necessidade de intervenção do Ministério Público, considera-se necessária a intervenção como fiscal da lei. Isso porque há previsão legal específica da atuação do órgão ministerial, comocustos legis, nos assuntos pertinentes ao casamento. Penso, porém, que o interesse quase que exclusivamente contratual dessa alteração, portanto livre para a disposição das partes, torna desnecessária a atuação do Ministério Público. São interesses eminentemente econômicos dos cônjuges, não revestindo o interesse social necessário para atuação do Parquet.
Preenchidos esses requisitos, caberá o juiz proferir uma sentença que julgará a procedência das razões apresentadas. O magistrado deve observar a possível existência de fraudes com o intuito de lesar o interesse de terceiros, de forma que a mudança de regime nesse caso não poderá ocorrer. Não poderá, entretanto, o juiz adotar critérios extremamente rígidos para a concessão da medida, sob pena de perder o instituto toda a sua eficácia.
Deve também haver a averbação da decisão no registro de casamento, assim como no registro geral de imóveis na região dos bens envolvidos e do domicílio do casal. Esse registro é para que a decisão possa ser oposta em face de terceiros.
Quanto aos efeitos da alteração, não explicita o código se terá entre os cônjuges efeitos ex tunc ou ex nunc. Defende Luiz Felipe Brasil Santos ^[04] que esses efeitos deverão retroagir, evitando, assim, possível confusão sobre qual regime aplicar-se-ia aos bens individualmente considerados do casal. Todavia, considerando a livre disposição dos consortes para o acerto quanto a seus bens, não se restringindo às previsões legais, poderão surgir novos regimes a partir da determinação dos efeitos como ex tunc ou ex nunc.
Quanto a terceiros não há que se discutir a retroatividade, ou não, dos efeitos da mudança, uma vez que já têm seus direito resguardados e protegidos, sendo sempre ex nunc os efeitos decorrentes da mudança de regime pelo casal.
Discute-se, ainda, na doutrina, sobre se o art. 2.039 do CC/02 impediria a mutabilidade do regime de bens para os casamentos concebidos sob à égide do código anterior, posição defendida por Maria Helena Diniz. Luiz Felipe Brasil Santos, por outro lado, defende que seria possível, sim, a mutabilidade ora discutida. Interpreta o artigo supramencionado no sentido que as novas alterações nos regimes de bens atuais é que não afetariam os casamentos constituídos sob o manto do antigo código, por se tratarem atos jurídicos perfeitos e direitos adquiridos.
Por fim, se a mudança aqui discutida será melhor ou não ao mundo fático e jurídico, só o tempo será capaz de dizer. É certo que muitas tentativas de fraude irão acontecer, mas caberá ao Poder Judiciário realizar tal controle, fazendo com que o instituto não caia em descrédito.

5. DEVERES E DIREITOS PATRIMONIAIS ENTRE OS CÔNJUGES

Constitui mais uma novidade introduzida pelo legislador no tratamento jurídico dado ao Direito de Família pátrio. Vincula-se à idéia constitucional de igualdade entre os cônjuges, o que no sistema anterior (CC/1916) não existia. Trata-se de regras gerais de administração e disposição de bens comuns do casal.
Em regra, ao casal é dado o direito de administrar os bens comuns, encontrando limitação quanto à disposição deles. Vender, doar, gravá-los, atos de disposição em geral, encontram limites na anuência do outro consorte (salvo algumas hipóteses de bens móveis e também alguns regimes de bens pontuais). Pode o juiz, entretanto, em face da denegação da outorga por uma das partes sem justo motivo, suprir esse ato, permitindo a disposição do objeto. É o que dispõe o art. 1.648 do CC/02.
No regime de separação absoluta de bens não se faz necessária a outorga para a disposição dos imóveis, vez que cada um dos consortes pode dispor livremente de seu próprio patrimônio. Também no regime de participação final nos aqüestos podem as partes convencionar a livre disposição dos bens imóveis desde que particulares. As doações remuneratórias também não necessitam da anuência do outro consorte.
Essa proteção mais forte aos bens imóveis, destaca Caio Mário ^[05], está ligada ao maior valor desses bens e a solidificação financeira que proporcionam ao casal. Não se pode negar a existência de bens móveis de valor até mais alto do que certos imóveis, entretanto por esse fato não ser a regra geral, justifica-se a proteção aqui referida.
A ausência da outorga, quando se faça necessária, não acarretará a nulidade do ato, e, sim, torná-lo-á anulável. Produzirá, então, efeito até que uma decisão judicial, provocada pela parte legitimada (cônjuge prejudicado e herdeiros), anule-a.
Também se preocupou o legislador com a situação em que um dos consortes não pudesse exercer a administração conjunta dos bens por algum motivo (doença, ausência, etc.). Nesta situação, poderá o outro cônjuge realizar a gerência dos bens do casal, a alienação dos bens móveis comuns e realizar a alienação dos bens imóveis comuns e do outro consorte, desde que autorizado judicialmente para tanto.
Neste contexto, poderá o cônjuge presente ficar responsável na condição de usufrutuário – se o rendimento for comum -,depositário ou mandatário (se houver mandato tácito ou expresso). Tudo irá depender do caso concreto, conforme prevê o art. 1.652 do CC/02.

6. DOS BENS RESERVADOS

Os bens reservados foram uma inovação introduzida em nosso sistema normativo pela Lei n° 4.121/62, a qual dispunha que os bens advindos da atividade laboral da mulher poderiam ser objetivo de sua livre disposição. Seriam, como a denominação já sugere, reservados, separados do patrimônio do casal. As mulheres poderiam deles usar e dispor livremente, sem necessitar da anuência do marido (salvo nos casos de bens imóveis em que se exigia a autorização marital).
Para serem assim classificados, precisariam atender aos seguintes requisitos: a profissão seria desenvolvida pela mulher sem intervenção do marido, deveria haver percepção de proventos sem qualquer comunicação com os do marido, aplicação independente dos rendimentos e, logicamente, que o regime de bens dos cônjuges fosse o de comunhão, parcial ou total, de bens, vez que a separação absoluta de bens tornaria desnecessária a aplicação do instituto.
Percebe-se, claramente, o tratamento desigual dado aos consortes por esse mecanismo, não havendo sido recepcionado pela Constituição Federal de 1988, nem pelo Código Civil de 2002, que estabeleceu a igualdade entre o homem e a mulher nas relações conjugais. Penso que seria totalmente desconexo e absurdo admitir-se um tratamento diferenciado desse tipo. À época de sua inserção no sistema normativo pátrio, poder-se-ia até entender seu por que – tratar desigualmente os desiguais – hoje, todavia, não tem mais espaço em nossa realidade.

7. PACTO ANTENUPCIAL

O pacto nupcial é a oportunidade que os nubentes têm de acordarem sobre o regime de bens que irá reger o patrimônio do casal. É o momento oportuno para as partes estipularem contratualmente o que entenderem por necessário para salvaguarda de seus interesses pecuniários, encontrando limite, é claro, nos princípios de ordem pública.
Todavia, nem todos os casais poderão fazer uso deste acerto, a exemplo do que ocorre na separação obrigatória de bens prevista no art. 1.641 do CC/02. Neste caso, mesmo que as partes resolvam estipular algo a respeito de seus patrimônios, não terá validade o acordo estabelecido por ferir expressa determinação legal.
Para que o referido pacto exista no mundo fático e jurídico são indispensáveis dois elementos, a saber: a sua escritura pública e a realização efetiva do casamento. É o que prescreve o art. 1.653 do CC/02. Todavia, não previu a lei prazo para a realização deste casamento, tendo-se como certo apenas que o falecimento de um dos nubentes ou a realização do matrimônio com terceira pessoa fará caducar o mencionado acordo.
O pacto nupcial só gerará efeito contra terceiros se registrado no registro imobiliário do domicílio dos cônjuges. O convencionado não poderá violar expressa disposição em lei (como qualquer outro contrato), prejudicar direitos conjugais assegurados por norma imperativa. Sobre o tema não seria necessário a previsão do art. 1.655 pois trata-se de regra geral e absoluta, não só aplicável ao pacto nupcial, mas a todas as instâncias do Direito.
O pacto nupcial é, assim, acessório do casamento. Se este é anulado, deixa de existir o acordo. O reverso, porém, não ocorre.

8. REGIME DE BENS EM ESPÉCIE

8.1 COMUNHÃO PARCIAL DE BENS
Esse é um dos regimes que a lei expressamente prevê. Caracteriza-se pela comunicação do patrimônio adquirido na constância do casamento e pela exclusão do patrimônio anterior ao evento. Prevalece sempre que os cônjuges nada tenham acertado a respeito no pacto antenupcial.
O art. 1.659 do CC/02 arrola todos os bens que não são compartilhados pelo casal, ficando à mercê exclusiva de um dos cônjuges a quem caberá sua livre disposição. Entre os bens têm-se, é claro, todos os adquiridos antes do casamento, os que sejam adquiridos, mesmo na constância conjugal, por doação, sucessão, bens adquiridos por sub-rogação dos bens particulares, das obrigações anteriores ao casamento etc.
Quanto aos bens sub-rogados, andou bem o legislador quando expressamente o previu, diferentemente do legislador de 1916. Embora já fosse evidente sua exclusão, sua expressa previsão legal veda qualquer possibilidade de dúvida que viesse a ser suscitada.
As obrigações, inclusive por atos ilícitos, integram o patrimônio individual da parte. Assim, quem contraiu a dívida é que deverá pagá-la, não atingindo o outro cônjuge, salvo se houver proveito por parte deste. Não há comunicação, porém, dos objetos de uso pessoal. Também pode cada cônjuge guardar como particular os proventos de seu trabalho pessoal, assim como pensões, meio-soldos, montepios e outros rendimentos semelhantes, além de todos os bens que com tais rendimentos adquirir.
Com relação aos bens advindos de trabalho pessoal, ressalta-se que melhor seria se o legislador tivesse previsto sua comunicabilidade, pois em muitos casos uma economia por um dos consortes (exatamente por conta dos rendimentos de seu trabalho) muitas vezes advém de um maior esforço e trabalho do outro cônjuge que arca com maiores despesas para a manutenção da família. É certo que o tema é bem complicado e diversas situações podem aparecer ,tornando, de uma forma ou de outra, injusta a previsão legal.
Já o art. 1.660 arrola todos os bens que entram na comunhão. São eles:
a)bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges (com ressalva dos incisos VI e VII do art. 1.659);
b)os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem concurso de trabalho ou despesa anterior (é a hipótese de um dos cônjuges ser ganhador de um concurso de prognóstico, descobrimento de tesouro etc) ;
c)os bens adquirido por doação, herança ou legados, em favor de ambos os cônjuges;
d)as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge;
e)os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão.
No sistema legal brasileiro, diante de dúvidas se o bem foi adquirido antes ou depois do casamento, prevalece a presunção (juris tantum) pela segunda opção, sendo o bem dividido entre os consortes. Para evitar confusões quanto a isso, deve-se estipular no pacto antenupcial quais os bens que cada cônjuge já possui.
Ressalte-se, ainda, que se o bem foi comprado antes mesmo do casamento, mas só foi recebido na constância dele, não integra patrimônio comum, estando à livre disposição de seu proprietário.
Na sucessão, os bens comuns são partilhados entre o cônjuge sobrevivente e os herdeiros, já os bens particulares são partilhados só entre os herdeiros.
Cabe ao casal a administração do bem comum. Se desta administração surgirem dívidas, serão os cônjuges responsáveis por elas. A cessação de uso ou de gozo de forma gratuita precisará da anuência do casal, conforme prevê o art. 1.663, §2º. Se por acaso um dos cônjuges estiver, na sua administração dos bens, comprometendo o patrimônio comum, poderá o juiz, a pedido do outro consorte, retirar-lhe o poder de gerência sobre os bens.
Resumindo, na comunhão parcial de bens há a figura dos bens comuns do casal, que responderão pelas dívidas comuns surgidas de sua própria administração, além da figura dos bens particulares que com os comuns, em regra, não se comunicam.

8. 2 COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS

Neste regime há a comunicação geral dos bens, sejam eles presentes ou futuros, móveis ou imóveis. Comunicam-se inclusive as dívidas e obrigações. Todo o patrimônio pertence ao casal que será responsável por sua administração e pela defesa dos bens contra pretensões de terceiros. Era o regime legal à época do CC/16, hoje o regime legal é o da comunhão parcial de bens.
A lei, entretanto, exclui alguns bens e dívidas da comunhão. São as hipóteses do art. 1.668 do CC/02. Nada impede que as partes, em pacto antenupcial, excluam mais bens desta incomunicabilidade, não podendo, contudo, infringir as exclusões determinadas por lei.
Tem-se por incomunicáveis: bens doados ou herdados com cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar; os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva; as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum; as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com cláusula de incomunicabilidade; por fim, os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659.
É imperioso ressaltar que a cláusula de incomunicabilidade não se estende aos frutos. Assim, se é doado um apartamento com a referida restrição, nada impede a comunicação dos aluguéis percebidos por um dos cônjuges.
A comunhão de bens ocorrerá em algumas hipóteses, são elas:
a)morte de um dos cônjuges – o outro cônjuge ficará responsável pela integralidade dos bens até que se realize a partilha;
b)anulação do casamento – se os consortes estavam de boa-fé, o casamento é tido como putativo e produz efeitos normalmente; se estavam de má-fé o casamento é tido como inexistente;
c)pela separação judicial;
d)pelo divórcio.

8. 3 REGIME DE PARTICIPAÇÃO FINAL DOS AQÜESTOS

Trata-se de novo regime introduzido pelo CC/02, sem apresentar, contudo, toda clareza necessária para sua aplicação. É uma tentativa de associação dos regimes de separação de bens e o de comunhão dos adquiridos. Assim, na constância do casamento, não haverá comunicação de bens entre os cônjuges, todavia, havendo dissolução do casamento (por morte de um dos consortes, por separação judicial ou por divórcio), será feito um balanço contábil geral para saber quanto cada cônjuge enriqueceu. Se um dos cônjuges tiver enriquecido mais que o outro, este terá direito à metade do saldo encontrado. É necessário que haja pacto antenupcial discriminando os bens de cada consorte. Durante o casamento, os bens adquiridos por força exclusiva de um dos cônjuges não se comunicam.
A administração dos bens que não se comunicam será feito por seu proprietário sem a interferência do outro cônjuge. Poderá haver disposição dos bens móveis, segundo prescreve o parágrafo único do art. 1.673 do CC/02.
No balanço dos bens para se efetivar a comunhão final dos aqüestos será somado todo o patrimônio próprio do cônjuge, excluindo-se, todavia, bens anteriores ao casamento e os que em seu lugar se sub-rogaram, os que sobrevieram a cada cônjuge por sucessão ou liberalidade e as dívidas relativas aos bens. Em regra, as dívidas deverão ser saldadas pelo consorte que as contraiu, salvo se tiverem sido revertidas em favor do casal (art. 1.677 do CC/02). Se o pagamento for efetuado pelo outro cônjuge que não adquiriu a dívida e nem era responsável por ela, por esta não ter se revertido ao benefício comum, será sub-rogado nos direitos do credor, podendo, quando da apuração dos aqüestos, imputar o respectivo valor na meação do outro cônjuge.
Também neste regime, havendo dúvidas quanto ao momento de aquisição dos bens móveis, presumem-se adquiridos na constância do casamento (art. 1.674 do CC/02). Ressalte-se que os bens adquiridos pelo esforço comum deverão ser divididos na apuração dos aqüestos.
Na prática, o balanço contábil serve para igualar os ganhos obtidos pelas partes na constância do casamento. Assim, se houver doação não autorizada por um dos consortes, alienação de bens sem se atender ordem de preferência, tudo deverá ser contabilizado no balanço final para que sejam efetuados os cálculos do valor que cada parte receberá. Mesmo que o bem tenha sido registrado em nome de só um dos cônjuges, poderá o outro demonstrar que contribuiu em esforço comum para a aquisição do bem, sendo o balanço contábil responsável pela equalização dos ganhos de cada consorte.
Interessante é a redação do art. 1.681 do CC/02 que, ignorando a presunção de propriedade que a inscrição no registro proporciona a quem a realizou, transfere o ônus da prova ao cônjuge em cujo nome está registrado o imóvel. Caberá a este cônjuge provar que o registro foi efetuado corretamente, caracterizando, pois, uma verdadeira inversão de presunção. Defende-se aqui a importância de se interpretar tal norma em consonância com sistemática do registro público, havendo, pois, a necessidade de a parte prejudicada intentar contra o cônjuge, em cujo nome encontra-se registrado o imóvel, um procedimento judicial impugnando tal propriedade.
Prevê, ainda, o art. 1.682 do CC/02 a irrenunciabilidade, a impenhorabilidade e a inalienabilidade do direito à meação no líquido dos aqüestos durante a vigência do casamento. Pode, todavia, ser penhorado e alienado depois do casamento.
Quanto ao momento em que devem ser apurados os valores para a realização da contabilidade, enuncia o código, como tal, o dia em que cessou a convivência. Deve prevalecer a entrega dos bens in natura, esta nem sempre possível, sendo, então, pago em valor correspondente. Se necessário, os bens serão vendidos para se realizar a divisão exata dos quinhões.
Quando há dissolução da sociedade conjugal por morte, segue-se o mesmo procedimento aqui discutido. São contabilizados os valores adquiridos na constância do casamento (os que são partíveis) e é realizada a partilha. A parte que caberia ao cônjuge falecido será objeto de sucessão em benefício de seus herdeiros.

8. 4 REGIME DE SEPARAÇÃO DE BENS

Neste regime de bens, cabe a cada cônjuge a administração, a posse e a propriedade de seus patrimônios particulares que não se comunicam, mesmo quando adquiridos na constância do casamento. Poderá o cônjuge livremente alienar e gravar com ônus reais estes bens, sejam eles móveis ou imóveis.
Deve-se observar, todavia, o que fora estipulado no pacto antenupcial. Este tem o poder de excepcionar alguns bens e algumas hipóteses em decorrência direta do princípio da autonomia da vontade dos cônjuges, desde que não afronte expressa disposição legal e os princípios de ordem pública.
Finda a sociedade conjugal cada um dos consortes manterá seu próprio patrimônio. Cabe aos herdeiros do falecido os bens que em vida lhe pertenciam.
Dispõe, ainda, o art. 1.688 do CC/02 a obrigatoriedade dos cônjuges de contribuir para as despesas do casal na proporção de seus rendimentos, salvo estipulação diversa no pacto antenupcial. Trata-se de uma obrigação lógica das partes, tendo em vista o dever de solidariedade que permeia as relações familiares. Também neste regime, em regra, as dívidas assumidas por um dos cônjuges não atingem o patrimônio do outro.

9. CONCLUSÃO

Concluindo, percebe-se que o legislador pátrio, quando da regulamentação dos regimes de bens, pretendeu estimular a autonomia da vontade das partes. Por ser matéria de caráter patrimonial (e, por isso mesmo, disponível), agiu bem o legislador ao deixar às partes a estipulação daquilo que mais lhes agrada (desde que respeitados os princípios de ordem pública e algumas determinações legais).
É cediço que em muitas oportunidades o Direito de Família invade a vida íntima dos cônjuges, levando a público tudo o que, em tese, deveria, para boa fama dos cônjuges, ficar guardado na esfera familiar. Em face disso, não obstante o retrocesso legislativo em alguns pontos específicos no tratamento do regime de bens, a atitude legislativa no sentido de uma menor intervenção no âmbito familiar é louvável, permitindo que os casamentos sejam resolvidos financeiramente pelos próprios cônjuges com a mínima intervenção do Poder Judiciário.

Notas

PITHAN, Horácio Vanderlei. Família e Casamento, São Paulo, Saraiva, 1988.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, Rio de Janeiro, Forense, 5ª ed., 1980.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil, Direito de Família,v. VI. São Paulo: Atlas.
SANTOS, Luiz Felipe Brasil. Anotações Acerca das Separações e Divórcios Extrajudiciais, in http://www.inoreg.org.br/material/15.doc.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, Rio de Janeiro, Forense, 5ª ed., 1980.

ACADÊMICO EM DIREITO WALDERNUM

domingo, 16 de dezembro de 2012

terça-feira, 23 de outubro de 2012

quarta-feira, 17 de outubro de 2012

http://www.modelospeticoes.com.br/2011/07/ola-hoje-trago-para-voces-um-modelo-de.html

http://advogadoleonardocastro.wordpress.com/2010/10/18/pratica-penal-%E2%80%93-fase-processual-%E2%80%93-resposta-a-acusacao-07/

PRÁTICA PENAL – FASE PROCESSUAL – RESPOSTA À ACUSAÇÃO (07)

http://youtu.be/RZ7NckE0Xc8

Família pobre tem filhos tirados de casa e entregues para adoção

segunda-feira, 15 de outubro de 2012

Considerações sobre o regime de bens no Código Civil Brasileiro

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