EXAME DE ORDEM “UMA CENSURA PRÉVIA II”
Em uma sociedade democrática os cidadãos só podem
ser punidas pelos atos ilícitos tipificados que cometem. Não podem ser
punidas previamente, com o pretexto de que poderão vir a cometer
violações.
O exame de ordem é
inconstitucional, pois é um dispositivo introduzido na Lei 8.906/94,
vejamos:
Art. 8º Para inscrição como advogado é
necessário:
I
- capacidade civil;
II
- diploma ou certidão de graduação em direito, obtido em
instituição de ensino oficialmente autorizada e
credenciada;
III - título de eleitor e quitação do serviço militar, se
brasileiro;
IV
- aprovação em Exame de Ordem;
V
- não exercer atividade incompatível com a advocacia;
VI
- idoneidade moral;
VII - prestar compromisso perante o conselho.
§
1º O Exame da Ordem é regulamentado em provimento do Conselho Federal da
OAB.
Nota-se que o legislador
ordinário não se preocupou em conceituar, definir, sequer o que é o exame de
ordem. Criou uma norma "em branco", e ainda por cima delegou ao Conselho Federal
da OAB a "regulamentação" do instituto que sequer fora
conceituado.
Vejamos o que é Provimento conforme o dicionário Aurélio - Século
XXI:
Provimento:
[De prover + -imento.]
S. m.
1. Ato ou efeito de
prover; provisão.
2. V. provisão (2 e
3).
3. Cuidado, cautela,
prudência.
4. Ato de preencher
cargo ou ofício público por nomeação, promoção, transferência, reintegração,
readmissão, aproveitamento ou reversão.
5. Jur. Manifestação
dos tribunais superiores ao receberem e julgarem favoravelmente o recurso
interposto contra decisões dos juízes inferiores.
6. Jur. Instruções ou
determinações administrativas baixadas pelo corregedor ao realizar as
correições.
Notamos que em nenhum momento se refere
a regulamentação de Leis, até mesmo porque a
Constituição Federal de 1988 em seu artigo 59 e incisos estabelece quais os
meios disponíveis para legislar, vejamos:
Art. 59.
O processo
legislativo compreende a elaboração de:
I - emendas
à Constituição;
II - leis
complementares;
III - leis
ordinárias;
IV - leis
delegadas;
V - medidas
provisórias;
VI -
decretos legislativos;
VII -
resoluções.
Parágrafo
único. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e
consolidação das leis.
Assim, o Regulamento Geral da
Ordem dos Advogados do Brasil, aprovado 1994, pelo seu Conselho Federal, é
inteiramente inconstitucional. Se analisarmos doutrinariamente tal regulamento
nunca existiu, os diversos assuntos, desde o exercício da advocacia, as
prerrogativas e os direitos dos advogados, a inscrição na OAB, o estágio, a
cobrança das anuidades e taxas, até a fiscalização dos cursos jurídicos, o
exame de ordem e as eleições para os conselhos dessa autarquia
corporativa.
O Regulamento no Geral é inconstitucional porque foi elaborado pelo Conselho Federal da Ordem, que não teria competência
para regulamentar a Lei nº 8906, de 04.07.1994, porque compete
privativamente ao Presidente da República, de acordo com a Constituição Federal
(art. 84, IV), expedir decretos e regulamentos para a fiel execução das
leis.
Art. 84.
Compete
privativamente ao Presidente da República:
IV -
sancionar, promulgar e fazer publicar as lleis, bem como expedir decretos
e regulamentos para sua fiel execução;
É verdade que a Lei nº 8906/94
disse, em seu art. 54, V, que compete ao Conselho Federal da OAB "editar e
alterar o Regulamento Geral, o Código de Ética e Disciplina e os provimentos que
julgar necessários", e que o art. 78 dessa mesma Lei
determinou que "Cabe ao Conselho Federal da OAB, por deliberação de dois terços,
pelo menos, das delegações, editar o regulamento geral deste Estatuto, no prazo
de seis meses, contados da publicação desta lei".
Contudo, é cristalino que
esses dispositivos do Estatuto da OAB conflitam frontalmente com a norma
constitucional, do art. 84, IV, que atribuiu privativamente ao Presidente da
República o poder de regulamentar as leis federais. Ademais é imprescindível
esclarecer que nem mesmo o Presidente da República poderia delegar esse poder
que lhe é constitucionalmente atribuído, devido a
determinação do parágrafo único do mesmo art. 84 estabelece que o Presidente
poderá delegar, vejamos:
Art. 84. Compete
...
Parágrafo
único. O Presidente da República poderá delegar as atribuições
mencionadas nos incisos VI, XII e XXV, primeira parte,
aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao
Advogado-Geral da União, que observarão os limites traçados nas
respectivas delegações.
Observemos que não se refere,
ao poder de regulamentar, constante do inciso IV, nem se refere, muito menos, à
Ordem dos Advogados.
É princípio incontestável, em nosso ordenamento jurídico, a
supremacia constitucional, de modo que, ocorrendo o conflito entre a norma
constitucional e a Lei 8906/94 (arts. 54, V e 78), que
pretendeu atribuir ao Conselho Federal da OAB uma competência que é privativa do
Presidente da República, não resta outra solução: a norma infraconstitucional
não poderá produzir efeitos jurídicos. Por essa razão, é nulo e de nenhum efeito
todo o Regulamento Geral da OAB, aprovado em 1994 pelo Conselho Federal, em
decorrência dessas normas inconstitucionais do Estatuto da OAB.
Ao vislumbrarmos tais erros,
gritantes inconstitucionalidades, a nossa Constituição se torna letra morta,
porque a nossa jurisdição constitucional tem sido incapaz de impedir os
freqüentes atentados contra a sua supremacia.
É estranho que a própria OAB, que também deveria saber dessa
inconstitucionalidade, tenha preferido utilizar a competência que lhe foi
irregularmente atribuída, ao em vez de defender a Constituição, conforme
previsto no art. 44 do próprio Estatuto, Lei 8.906, Vejamos:
Art. 44. A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), serviço público, dotada de personalidade jurídica e forma federativa,
tem por finalidade:
I
- defender a Constituição, a ordem jurídica do Estado democrático de direito, os
direitos humanos, a justiça social, e pugnar pela boa aplicação das leis, pela
rápida administração da justiça e pelo aperfeiçoamento da cultura e das
instituições jurídicas;
Ainda, no mesmo sentido, não
bastassem as irregularidades já demonstradas, a
Constituição Federal estabelece a liberdade do exercício de qualquer trabalho,
ofício ou profissão. O legislador infraconstitucional não pode impor qualquer
outra restrição, que não seja atinente à qualificação profissional. Diz a Lei
Magna:
"Art. 5º:
XIII-
é livre o
exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações
profissionais que a lei estabelecer."
Observe-se que a exigência das
qualificações profissionais somente pode ser imposta por lei, seja em virtude do
inciso acima citado, seja em virtude do princípio instituído no mesmo artigo
constitucional:
"Art. 5º:
II - ninguém será obrigado a fazer ou
deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
Segundo a Constituição
Federal, a qualificação profissional decorre da educação, e não de um exame
perante conselho profissional de fiscalização do exercício
profissional:
"Art. 205.
A educação, direito de todos e dever do
Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da
sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o
exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho."
As qualificações profissionais
foram disciplinadas pelo legislador infra-constitucional mediante a LDB, a conhecida Lei de
Diretrizes e Bases da Educação Nacional, lei federal 9.394/96. Ficou
estabelecido o seguinte:
"Art. 2º A educação, dever da família e do
Estado, inspirada nos princípios de liberdade e nos ideais de solidariedade
humana, tem por finalidade o pleno desenvolvimento do educando, seu preparo para
o exercício da cidadania e sua
qualificação para o trabalho."
"Art. 43. A educação superior tem por
finalidade:
I
- estimular a criação cultural e o desenvolvimento do espírito científico e do
pensamento reflexivo;
II - formar diplomados nas diferentes áreas de conhecimento,
aptos para a inserção em setores
profissionais e para a participação no
desenvolvimento da sociedade brasileira, e colaborar na sua formação
contínua;
"Art. 48. Os diplomas de cursos superiores reconhecidos, quando
registrados, terão validade nacional como prova da formação recebida por seu titular."
O Legislador infra-constitucional disciplinou, dentro dos ideais da
Constituição Federal, que os cursos superiores são responsáveis pela declaração
da aptidão para inserção no mercado de trabalho. Sendo que os diplomas expedidos
por tais cursos são prova da formação recebida pelo
titular.
Deve ser notado, ainda, que o
Curso Superior tem por objetivo o estímulo ao pensamento reflexivo, a criação
cultural e o espírito científico. Por isso, as instituições de ensino superior
são "pluridisciplinares de
formação dos quadros profissionais de nível superior, de pesquisa, de extensão e
de domínio e cultivo do saber humano" (art. 52). Daí o motivo da
autonomia universitária, que inclui a fixação dos "currículos dos seus
cursos e programas, observadas as diretrizes gerais pertinentes;"
bem como o estabelecimento de "planos, programas e
projetos de pesquisa científica, produção artística e atividades de
extensão" (art. 53).
Tanto é assim, que a
Constituição Federal estabelece que o Poder Público, no caso a União Federal,
disciplinará a respeito do cumprimento das normas gerais de educação e
autorizará e avaliará a qualidade do ensino:
"Art. 209. O ensino
é livre à iniciativa privada, atendidas as seguintes
condições:
I - cumprimento das normas gerais da
educação nacional;
II - autorização e avaliação de qualidade
pelo Poder Público."
Portanto, percebe-se que o
exame de ordem não é qualificação profissional, e que as instituições de ensino,
e não a OAB, são aptas a declarar a aptidão para a inserção no mercado
profissional. Cabe ao Poder Público, e a mais ninguém, autorizar e avaliar o
ensino. Até pelo fato de que a OAB não é parte da Administração Pública, mas
apenas um Conselho a quem cumpre fiscalizar o exercício profissional, e não a
aptidão para tal exercício.
Ademais, a própria expressão
"exame de ordem" demonstra que um exame não pode ser confundido com a
qualificação. Um exame visa apenas avaliar se a qualificação existe ou não.
Ocorre que a Constituição, e a própria LDB que é lei posterior à lei
8.906/94, atribuíram tal avaliação às próprias instituições de ensino,
fiscalizadas e avaliadas pelo Poder Público, e não aos conselhos de exercício
profissional.
Sendo assim, se o exame de
ordem não é qualificação profissional, e se também não é apto para declarar a
existência ou não da qualificação profissional, conclui-se que é
inconstitucional que o legislador ordinário tenha o instituído como um
instrumento destinado a restringir o exercício profissional, quando a
Constituição Federal assegurou a liberdade restrita apenas à existência de
qualificação, e não a outros requisitos.
Ou seja:
A qualificação profissional,
segundo a Constituição Federal, decorre da educação.
Segundo a LDB, a avaliação da
aptidão para a inserção no setor profissional será feita pelas instituições de
ensino, e será provada mediante os diplomas por elas
expedidos.
O Poder Público quem
autorizará a instituição de ensino e avaliará sua
qualidade.
Não cabe à OAB avaliar a
aptidão para a inserção no setor profissional. Logo, o exame de ordem não se
presta a tal finalidade.
Não se prestando o exame de
ordem à avaliar a qualificação profissional, ele também
não pode restringir o exercício da profissão, já que a Constituição Federal diz
que a única restrição possível diz respeito à qualificação
profissional.
Daí se verifica que ou o exame
de ordem foi abolido pela LDB, ou então ele não se presta a impedir nenhum
cidadão do exercício profissional. Desde que, como é óbvio, o cidadão demonstre
que está apto para inserção no setor, o que o fará mediante a exibição do
diploma, que deverá ter sido expedido por instituição de ensino reconhecida e
fiscalizada pelo Poder Público.
Deste modo, é inconstitucional
o disposto no § 1º do art. 8º da Lei 8.906/94, mediante o qual o legislador,
após ter declarado que "exame de ordem" é pré-requisito para inscrição na OAB,
declarou que ele será regulamentado pelo Conselho Federal de tal
entidade.
Se somente a lei, em sentido
estrito, pode restringir o exercício profissional e apenas por motivos de
qualificação, também somente a lei, em sentido estrito, pode definir e
regulamentar as condições para o exercício profissional.
Donde se percebe que a lei
8.906/94 delegou ao Conselho Federal algo que é privativo do legislador federal
e indelegável. Impossível que o Congresso Nacional e o Presidente da República
transfiram suas prerrogativas constitucionais a uma entidade que sequer faz
parte da Administração Pública, a OAB. Pior ainda quando tal entidade é
interessada em restringir o acesso ao mercado de trabalho por razões
corporativas.
Ressalte-se que a lei 8.906/94, como já dito, não se deu ao trabalho
de dizer o que é o "Exame de Ordem". Deveria tê-lo feito, sob pena de ser
descabido qualquer obstáculo àquele que pretende exercer a profissão. Impossível
que uma entidade de mera fiscalização da categoria substitua o legislador na
definição e regulamentação de restrições ao exercício profissional de um cidadão
que foi considerado habilitado pela instituição de ensino reconhecida e
fiscalizada pela União.
Caso contrário, a Ordem
estaria usurpando também as atribuições do Poder Público de fiscalizar as
instituições de ensino, já que os alunos por elas declarados aprovados
-inclusive no próprio estágio profissional- estariam
sujeitos a uma segunda fiscalização que prevaleceria sobre a primeira feita pelo
Poder Público por profissionais qualificados para tanto e
imparciais.
Conclui-se que o exame de ordem é um dispositivo da Lei 8.906/94 que
nasceu sem eficácia, diante da flagrante inconstitucionalidade, ou caso
contrário foi revogado pela LDB. Ou, como terceira hipótese, a
inconstitucionalidade reside no fato do legislador não ter disciplinado o que é
o exame de ordem, e ainda por cima ter transferido suas prerrogativas privativas
para o Conselho Federal da OAB.
